【探讨】论走私犯罪中的特别没收

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  特别没收制度作为我国《刑法》第64条规定的刑事处分措施，其核心在于剥夺犯罪所得、犯罪工具及违禁品，以实现社会利益衡平与犯罪预防。以走私犯罪为切入点，探讨特别没收制度的法律性质、理论定位及实践困境。通过一系列分析利益衡平理论、物权合法性原则及预防犯罪理论，论证特别没收兼具恢复秩序与预防犯罪的双重功能，并批判学界“刑罚说”“保安处分说”的局限性，主张其应定位为独立刑事处分措施。针对走私犯罪，应强调特别没收需突破传统责任主义框架，引入风险预防理念，并严格遵循比例原则，区分违禁品绝对没收与供犯罪所用财物的裁量没收。同时，走私违法来得到的的计算需结合“总额说”与“净额说”的争议，明确犯罪成本的合法性边界。

  特别没收制度被规定于我国《刑法》第64条，与一般没收不同，一般没收通常上仅仅指对犯罪人处以没收合法财产之刑罚，而特别没收的对象，既包括违法犯罪所得，也包括犯罪工具以及组成犯罪之物，并不以该财产是否属于合法财产为限。因此，对于特别没收制度的定位，学界有诸多讨论。大致分为刑罚说、保安处分说、以及独立说。每种学说都有其理论支持和合理性，但各有缺陷，因此有必要对特别没收制度进行从法理到实践意义等多方面分析，确立特别没收属性。不仅如此，对于特别没收之程度，是采取包含“成本”在内的“总额说”，还是扣除“成本”后的“净额说”，亦或是有学者所支持的“相对总额说”，即“在违法来得到的的总额中只扣除合法支出部分的成本。 ”也各有观点碰撞。而在特别没收中，是否要遵循“比例原则”，同样也是部分学者所讨论的重点。例如，“交通肇事罪”、“容留他人吸毒罪”等罪中，要不要没收“肇事车辆”、“容留场所”等价值高昂财物，又例如，在故意低报进口货款走私犯罪中，是需要针对所有货款计算违法来得到的，还是只针对偷逃税款占据应缴税款计算违法所得。

  而在走私犯罪中，特别没收制度大行其道。原因主要在于，走私犯罪中几乎涵盖了特别没收中所有的没收对象。例如利用游船走私中，游船可认为是走私犯罪中的犯罪工具；又如走私普通货物中之货物可认为属于犯罪组成之物；再如走私后所逃避缴纳税款属于违反法律所得；而在走私、弹药罪中、弹药又属于违禁品。而因此，在走私犯罪中，如何确定特别没收对象和没收之原则，在实践意义上尤为重要。

  因此，本文拟首先对特别没收之法律性质与理论基础进行讨论，并结合走私犯罪，分析特别没收制度在走私犯罪中的困境，提出一己之见，以供参考。

  特别没收制度的法理依据首先源于利益衡平理论。该理论的核心在于通过法律手段对因犯罪行为而遭到破坏的社会利益关系进行修复，使其恢复到平衡状态。这种修复功能尤其体现在对涉罪财物非法状态的取缔与剥夺上。我国《中华人民共和国刑法》第64条明确规定，特别没收的对象包括违法来得到的、供犯罪所用的本人财物以及违禁品。其主要目标在于切断因犯罪行为产生的非法利益链条，防止不法获利对法治秩序造成持续的破坏。

  从利益衡平的角度来看，犯罪行为往往会导致社会利益关系的失衡，对被害人的合法权益造成侵害。利益衡平理论要求法律必须对这种权益侵害进行矫正。通过没收犯罪行为的非法所得或犯罪工具，可以阻断犯罪行为的物质基础，进而维护社会整体利益的公平性。例如，在将违法来得到的没收后返还给受害人，即是对犯罪人从犯罪中获利的一种否定性评价，也是对受害人受损利益的弥补。

  物权合法性原则为特别没收制度提供了物权法层面的正当性依据。根据这一原则，财产权的享有与行使必须以合法性为前提条件，任何基于违法手段获取或使用的财产均不受法律保护。特别没收所针对的财物可以分为两类：一类是权利来源不合法的财物，如违法来得到的；另一类是权利行使方式违法的财物，如供犯罪所用的工具或违禁品。

  对于权利来源不合法的财物，由于其取得方式违反了法律的禁止性规定，因此丧失了物权的正当性。而对于权利行使方式违法的财物，虽然其原本可能具有合法的物权来源，但由于其使用目的或状态危害了公共安全，所以需要被强制剥夺。例如，违禁品本身具有社会危险性，其持有状态直接违反了物权合法性原则；供犯罪所用的财物，尽管在取得时可能是合法的，但在犯罪过程中的使用方式构成了对物权的滥用。法律通过没收这些财物，实现了对物权秩序的净化。

  从预防犯罪的角度出发，也能为特别没收找到其理论正当性。预防犯罪分为一般预防和特殊预防，其中特殊预防针对的是犯罪人，而一般预防针对的是不特定的多数人。笔者认为，对犯罪工具以及犯罪组成之物予以没收主要体现的是特殊预防，而对违法所得予以没收，则体现的是一般预防。对于前者，是为了阻断犯罪人今后继续利用犯罪工具等进行犯罪，而后者则是基于“任何人都不能从犯罪中获利”这一价值取向，告诫其他民众莫要妄想从犯罪中获利。

  对于特别没收制度的定位，学界也有许多观点，可大致分为“一元说”以及“多元说”，其中“一元说”又分为几种不同的观点，以“刑罚说”、“保安处分说”以及“独立处分措施说”为主要观点。“刑罚说”认为，特别没收制度具有惩罚、制裁犯罪人的作用，“”而所谓“多元说”，则是主张不能单一的看待特别没收制度，“特别没收制度涵括了违法来得到的、被害人合法财产、违禁品以及供犯罪所用的本人财物四个方面涉案物品的处理,各自的适用条件与处置方式都存在差异,因而笼统去讨论特别没收整体上是属于刑罚、保安处分或者是单独的第三种处置措施并不合理” 。

  首先，特别没收制度不能简单认定为是一种刑罚。“刑罚说”认为，对犯罪分子的违法所得以及犯罪工具等进行没收，一定程度上使其财产受到损失，这与我国对犯罪人判处没收财产刑具有异曲同工之效。但笔者对此观点持有否定态度。

  特别没收制度位于我国刑法第四章（刑罚的具体运用）下的第一节有关量刑的规定。可能有观点认为，既然该制度属于刑罚的具体运用，那么特别没收理所应当属于刑罚中的一种。但这种观点忽略了我国刑法第三章的规定，我国对于刑罚种类的规定，分为主刑和附加刑，其中涉及到没收财产的是第第五十九条以及第六十条。如果认为特别没收制度其实是一般没收制度的具体运用，那么法条之间便会出现矛盾。在一般没收中，需要注意的是只能没收犯罪人本人所有的财物，而特别没收的对象却不仅限于犯罪人本人所有。例如，犯罪分子违法所得、被害人合法财产以及违禁品三类，并不能认为属于犯罪人本人所有。这三者即便在犯罪人占有之下，但所有权分别应当归属于国家、被害人以及国家。违法所得和违禁品，前者因为“任何人不能从犯罪中获利”这一理念而剥夺犯罪人享有所有权，从而由国家享有所有权，后者则因为违禁品本身属于国家管控物，其所有权仅在于国家而排斥犯罪人所有，“刑罚的前提是违法和责任，但对违禁品的没收并不以行为人具有责任能力为前提。”至于被害人合法财产，从“利益衡平原则”处罚，理所应当归属于被害人。因此，特别没收和一般没收在对象层面，仅仅在“供犯罪所用的本人财物”中存在重叠。

  其次，也不能认为特别没收制度属于保安处分。“保安处分说”认为，特别没收制度具备预防犯罪的作用，“全面、彻底地坚持没收犯罪所得制度对于预防犯罪的效果是十分明显的。”而保安处分与刑罚的目的区别便在于，保安处分并不是针对以过去的犯罪事实而言，其关注点更在于未来发生犯罪的可能性。从这一角度而言，特别没收制度与保安处分的吻合度更高。因此“就中国刑事司法裁判结果来看，可以发现实务界还是倾向于保安处分立场的，在财产犯罪案件的处理上尤为明显。”但“保安处分说”也并不是没有问题，例如对于已经死亡的犯罪分子，很显然并不会有再犯可能性，但依旧要对相关财物予以没收，又比如对于犯罪分子施加特别没收，“需要以行为人的行为构成犯罪作为基础条件”，这与保安处分的适用前提便具备差异。

  最后，不能认为特别没收制度同时属于刑罚和保安处分。“多元说”对特别没收对象进行区分，将针对不同没收对象的行为分别以刑罚和保安处分处理。这种观点虽然很清晰的将特别没收制度分门别类解释好，但其涉嫌分解刑法第64条的嫌疑。对于法条的解释，可以具有不同的解释，但将一个整体法条进行拆解解释，并不是一个好办法。如果说，非要将刑法第64条进行拆解解释，不如认为特别没收是位于保安处分与刑罚之间的，“独立于刑罚与保安处分的特别措施。”

  由此可见，作为一种独立的刑事处分措施，有学者指出，特别没收可以认为是作为刑罚的一般没收的补充，是一种犯罪的法律后果，“特别没收的物品性质的特殊性，决定了其预防本位功能的发挥，而一般没收作为犯罪行为的刑罚措施，其以惩罚功能的发挥为本位。”笔者原则上支持这一观点。但需要强调的是，特别没收不仅仅具有预防犯罪的功能，同时也有恢复秩序的功能，既对于被害人财物的没收返还。因此，这也是区分其与保安处分、刑罚的一个原因。如果说刑罚和保安处分更加注重犯罪人本人的主观心理状态，“对于客观‘害’的方面，当以特别没收对犯罪促成因素或者犯罪所得利益予以剥夺，以至消除不法状态、阻却犯罪之意图。”特别没收更多的是针对财产本身进行处理，因此不如说特别没收是一种涉案财物的刑事处分措施。

  因此可以给特别没收制度的定位给出结论，既特别没收制度是旨在恢复秩序、预防犯罪的刑事处分措施。该制度主要是对犯罪后所获得利益的处分方式。因此，这也是刑法第64条强调“违法所得”“供犯罪使用”的原因。而作为刑罚的一般没收，自然是排除包括违法所得、犯罪工具、被害人合法财产、违禁品、犯罪组成之物以外的财物，以区分特别没收和一般没收的区别。

  特别没收制度的适用前提突破传统刑法的责任主义框架，其正当性基础源于风险刑法理论对法益保护前置化的需求。根据《刑事诉讼法》第298条设立的违法所得没收特别程序，在犯罪嫌疑人逃匿或死亡情形下，司法机关可直接针对涉案财物启动没收程序。这一制度设计实质上将走私犯罪中物的危险性置于独立评价地位，其法理依据可追溯至德国刑法学家雅各布斯的敌人刑法理论——当行为人与法秩序形成持续性对抗时，对犯罪工具的剥夺具有防卫社会的功能正当性。

  在对象认定标准上，专门性要件体现了功能主义刑法观的渗透。司法实践中确立的实质关联性标准，要求涉案财物必须对走私行为产生“不可替代的促进作用”。例如，在走私冻品中，对冷藏车进行改装，通过冷藏车的特殊夹层设计使走私行为具备隐蔽性，其中对冷藏车的改装设计，便可以视为该车具有走私犯罪的“专门性”。而经常性要件的引入，则是波斯纳定理所强调的成本内部化原理在此的印证，当运输工具在走私活动中的使用频次超出合理预期，其社会负外部性已无法通过个案惩罚消解，必须通过彻底剥夺实现特殊预防。因此，对“供犯罪所用本人财物”的没收必须要符合“专门性”或“经常性”的要求，才能予以没收。

  “对于特别没收的适用，大致有绝对主义与裁量主义两种立法模式。”绝对主义和裁量主义的区别在于是否将特别没收的决定权交由法官自由裁量。前者认为，特别没收应当由法律去规制。一方面，没收是对他人财产的过剥夺，应当符合罪刑法定原则；另一方面，将特别没收规定为“应当没收”“必须没收”，有利于在同案中维持同判。后者认为，每个案件都有其特殊性，如果一味的采取绝对没收原则，可能会导致违反罪刑责相适应原则。而将自由裁量权交给法官，则可以按照实际去判断是否对涉案财物没收以及没收的比例。两种主义皆有其正确性质，但在违禁品的处理上，应当采取绝对主义的立场，无论是何违禁品、违禁品价值如何都应当予以没收。所谓违禁品，指法律规定不准私自制造、购买、使用、持有、储存、运输进出口的物品。而犯罪分子所“占有”的违禁品，“因为国家法律不保护对违禁品的占有，其处分权限归属于国家，因此只要涉案财物属于违禁品，犯罪嫌疑人、被告人对其持有违禁品有认识就属于非法。”既然犯罪人对违禁品的控制本身就是违法，也就没必要由法官去裁量是否没收以及没收多少，一律予以绝对没收是应有之义。

  应当说，对供犯罪所用本人财物的没收是实务中的难点。对于何种财物属于“供犯罪所用财物”，以及对“供犯罪所用财物”怎么没收，应当是关注的重点。学界对于“供犯罪所用财物”，有观点认为“供犯罪所用财物”指的就是“犯罪工具”，而一般所称为的犯罪组成之物，可以被“犯罪工具”所包含。也有观点认为，“供犯罪所用财物”分为“犯罪工具”和“犯罪组成之物。”同时，另有观点认为，所谓“犯罪组成之物”就是“违法所得”。作者觉得，所谓“供犯罪所用财物”应当解释为“犯罪工具”和“犯罪组成之物”。犯罪组成之物和犯罪工具之间并不是同一件财物，以走私普通货物罪中，货物、走私船、偷逃税款以及货款四种涉案财物中，货物应当理解为组成犯罪之物，走私船则是犯罪工具，而货款和偷逃税款因为是“因犯罪所生之物”，应当理解为违法来得到的。“供罪财物中的 ‘供……用’不仅包含犯罪工具，并且包括组成物，由此避免了出现供罪财物没收的不当漏洞，实现国民合法财产权保护与犯罪预防之间利益的合理平衡。”

  无论是犯罪工具还是犯罪组成之物，其没收都应当坚持比例原则。所谓比例原则，“乃谓刑法的处罚的手段或保安处分的处遇手段与刑法目的之间，或是刑罚或保安处分限制或剥夺受刑人或受处分人的自由或权利的程度，与其所欲达成的刑法的目的之间，必须具有相当比例性，或是必须形成相当比例关系。”对“供犯罪所用本人财物”的没收，应当符合“经常性”和“专门性”要求。例如，甲无证驾驶摩托车，在面临交警检查时加速通过，以至于交警受到轻微伤。其中甲构成相关犯罪，但对于其所驾驶的摩托车而言，因为该摩托车并不具备“专门性”和“经常性”，因此就不能予以没收。放在走私罪中，走私工具也是如此。与此同时，对于涉案货物而言，没收也应当遵循比例原则，仅没收所偷逃税款占应缴纳税款份额内予以没收，“在走私普通货物、物品罪中，偷逃应缴税额才是行为社会危害性的核心表征，而非涉案货值价款。”

  走私犯罪中，违法来得到的主要集中在“货款”和“偷逃税款”两者。在走私中，一方面，犯罪人在出卖走私货物中获得相应货款；另一方面，其又偷逃了应缴纳税款。其中，“货款”和“偷逃税款”哪个属于违法来得到的，是值得关注的问题。笔者认为，两者都算违法来得到的，前者为积极所得应予没收，后者为消极所得应予追缴。至于货物货款没收应当采取“总额说”还是“净额说”，即所没收货款是否扣除货物成本。虽然有学者指出，由于特别没收并不是刑罚，如果对没收货款采取“总额说”，将会使得对犯罪人产生制裁效果，这与特别没收制度定位相违背。但笔者认为，虽然特别没收并不是刑罚，但没收包括成本在内的货款并不具备制裁效果。法律只保护人的合法财产，但犯罪成本却并不能认为属于合法财产。货物成本因为成为犯罪组成之物的购置款，其合法属性被剥夺，因此将其没收是符合特别没收目的的。当然，如果是走私货物中还存在合法货物，那么其中对合法货物的成本则不应当予以没收。

  特别没收制度在走私犯罪中具有显著的实践价值，其通过剥夺犯罪关联财物，阻断犯罪链条并修复社会利益失衡。明确特别没收独立于刑罚与保安处分的属性，其功能兼具秩序恢复与犯罪预防，而非单纯制裁。在走私犯罪领域，特别没收需以风险预防为导向，突破传统行为责任。对走私工具、违禁品及违法来得到的进行分层处理：违禁品适用绝对没收原则，供犯罪所用财物则需依据“专门性”与“经常性”标准，结合比例原则限制没收范围，避免过度侵害合法财产权。走私违法来得到的的计算应区分货款与偷逃税款，合理界定犯罪成本合法性，避免“总额说”与“净额说”的机械适用。未来司法实践中，需进一步细化没收对象的认定标准，强化法官自由裁量权的规范性，并完善涉案财物处置程序，以平衡犯罪预防与公民权利保障。

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